Cena nie gra już głównej roli


|

19 października 2014 r. weszła w życie kolejna (już ponad czterdziesta!) nowelizacja prawa zamówień publicznych. Polski ustawodawca, starając się nadążyć za ciągle nam uciekającymi unijnymi standardami, znów wprowadził szereg istotnych zmian do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Prześledźmy zatem, co uległo zmianie w przepisach, od których zależy wydatkowanie około 150 mld zł rocznie.

Zmienione przepisy służyć mają m.in. odformalizowaniu postępowań o udzielenie zamówienia dotyczącego usług niepriorytetowych poniżej progów UE, ograniczeniu stosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, uwzględnianiu przez wykonawców zasobów podmiotów trzecich, doprecyzowaniu zasad udostępniania potencjału oraz popularyzacji stosowania wzorów umów. Dokładna analiza wszystkich znowelizowanych obszarów wymagałaby wielostronicowego referatu, dlatego przyjrzyjmy się pokrótce najważniejszym zmianom, skupiając uwagę na trzech kluczowych kwestiach.

Po pierwsze, w znowelizowanej wersji ustawy cena przestaje być podstawowym kryterium wyboru oferty. To ważna zmiana rozwiązująca dotychczasowy problem, jakim była niska jakość oraz wysokie koszty eksploatacji przedmiotu zamówienia. Jak łatwo się domyślić, to co było najtańsze, wcale nie było w danej sytuacji najlepsze. Produkty i usługi przygotowywane po kosztach skutkowały często bylejakością i zawodnością, co oprócz niezadowolenia odbiorców powodowało też konieczność częstszych napraw lub szybszej wymiany. Właśnie dlatego od 19 października zamawiający może stosować cenę jako jedyne kryterium wyboru ofert tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest „powszechnie dostępny” oraz ma „ustalone standardy jakościowe”. Co to w praktyce oznacza? Do końca nie wiadomo, bo nie są to sformułowania precyzyjne, choć funkcjonowały już do tej pory i reguły ich wykładni określił Urząd Zamówień Publicznych. Bez konieczności stosowania dodatkowych kryteriów możemy kupować np. artykuły biurowe i produkty spożywcze, czyli podstawowe dobra potrzebne do codziennej pracy.

Jeżeli przedmiot zamówienia wymaga uzyskania specjalnych zezwoleń lub specjalnego dostosowania do potrzeb, zamawiający musi oprócz ceny wskazać co najmniej jedno dodatkowe kryterium. Co nim może być? Pod tym względem w zasadzie nie ma ograniczeń. Zgodnie z art. 91 ust. 2 kryteriami oceny ofert są „cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji”. Choć katalog kryteriów ma charakter otwarty, a przytoczony przepis jedynie wylicza przykładowe z nich, odczytać z niego można wyraźną zachętę ustawodawcy do wybierania ofert z uwagi na ich znaczenie dla lokalnej społeczności i rozwoju nowych technologii. Ustawodawca nie określił, w jakim stosunku procentowym mają pozostawać ze sobą kryterium ceny oraz pozostałe kryteria. To zamawiający decyduje, co liczy się dla niego bardziej – cena czy jakość. Możliwe więc, że przy większości zamówień podstawowym kryterium w dalszym ciągu pozostanie cena.

Po drugie, nowelizacja wprowadza odrębny tryb dla usług niepriorytetowych (tj. tych, których wpływ na rynek jest stosunkowo niewielki) o wartości poniżej progów unijnych. Nowe przepisy liberalizują sposób prowadzenia takich postępowań na wzór znany z państw takich jak Wielka Brytania, Francja czy Hiszpania. Zmieniony art. 5 ustawy daje zamawiającym dużo szerszą swobodę działania. Od 19 października mogą oni udzielić zamówienia zgodnie z jednym z trybów przewidzianych do tej pory w ustawie z pewnymi uproszczeniami lub samodzielnie określić procedurę zamówienia, o ile tylko spełnia ona minimalne wymogi określone w przepisach prawa zamówień publicznych.

Korzystając z drugiej, dużo bardziej swobodnej opcji, zamawiający musi jedynie opublikować na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu zawierające termin składania ofert, opis przedmiotu i wielkości/zakresu zamówienia oraz kryteria oceny ofert. Po zakończeniu postępowania zamawiający obligatoryjnie publikuje też informację o udzieleniu lub nieudzieleniu zamówienia. Co ważne, wybranie tego trybu wiąże się także z obowiązkiem zachowania zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, co w praktyce może wyglądać już różnie. Istnieje ryzyko, że nieprecyzyjność tych określeń doprowadzi do dowolności w udzielaniu zamówień.

Po trzecie, wykonawca powołujący się na potencjał i zasoby podmiotu trzeciego ponosi
z nim solidarną odpowiedzialność w razie szkody zamawiającego powstałej na skutek nieudostępnienia zasobów. To istotna zmiana, bowiem dotychczasowa praktyka wykazała, że podmioty trzecie zbyt nieostrożnie czy wręcz bezkrytycznie zobowiązywały się do oferowania swych zasobów na potrzeby zamówienia. Gdy potem sprawy się komplikowały, ich odpowiedzialność była trudna do wyegzekwowania i ograniczona tylko względem wykonawcy. Zmianę takiego stanu rzeczy ma przynieść art. 26 ust. 2e, zgodnie z którym podmiot zobowiązany do udostępnienia zasobów „odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy”.

Nowelizacja prawa zamówień publicznych, poza wskazanymi powyżej trzema obszarami, wprowadza zmiany także w innych przepisach. Chcąc wskazać chociaż najważniejsze z nich, należy wspomnieć o zmianie przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania (pojawia się np. przesłanka „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”). Nowe przesłanki są bardziej ogólne, co stwarza zamawiającym możliwość bardziej dowolnego ich interpretowania. Kolejna zmiana to obowiązek wykazania podstaw zastrzeżenia nieujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa. Dotychczas nadużywano klauzul zastrzegających tajemnicę jedynie w celu utrudnienia życia konkurencji. Kolejne zmiany to m.in. dopuszczalność wymogu zatrudniania na podstawie umowy o pracę, zmiana przesłanki zatrzymania wadium, zmiana procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny czy nowe obowiązkowe elementy umów (np. związane ze zmianami wysokości wynagrodzenia).

Czytelników zainteresowanych szczegółami zachęcam do odwiedzenia strony internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, na której ukazują się opinie Urzędu związane z nowymi przepisami. Do znowelizowanych przepisów nie warto się jednak przywiązywać, bowiem nowe unijne dyrektywy dotyczące udzielania zamówień (publicznych, sektorowych i umów koncesji) Polska ma obowiązek implementować do kwietnia 2016 roku. Wszystko wskazuje więc na to, że ustawę o prawie zamówień publicznych czeka kolejna fala licznych poprawek. Niewykluczone też, że ustawodawca po prostu zastąpi ją zupełnie nową ustawą w tej materii. W najbliższych latach prawa zamówień publicznych i tak trzeba będzie uczyć się od nowa.